website templates free download


Термин «юриспруденция» имеет древнеримское происхождение, однако явление, которое он обозначает, родилось задолго до возникновения Римского государства. Различные формы юриспруденции, соответствовавшие тем или иным уровням развития права, существовали еще в древневосточных странах III–II тысячелетий до н.э., хотя в языках, на которых говорило их население, этот факт не нашел своего отражения: в них так и не сложилось специальных терминов для наименования данного явления. Обращая внимание на данное обстоятельство, Л. И. Петражицкий писал: «Юриспруденция — весьма древняя наука и ученая профессия.

Существование и обильное развитие этой ученой профессии — характерный спутник правовой жизни уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии научно-теоретического знания и исследования, о добывании и разработке научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений, еще нет и не может быть речи. Современные ученые юристы, думая о происхождении юриспруденции и времени ее появления, имеют в виду специально древнеримскую юриспруденцию. Но в действительности юриспруденция существовала и процветала, конечно, под другими наименованиями, у разных народов задолго до появления римской юриспруденции, в частности, у народов древнего культурного востока: в Ассирии, Египте, у древних евреев и т.д. на почве соответственного права, имевшего сакральный характер» . Первые зачатки явления, называемого «юриспруденцией», возникли с появлением в обществе простейших правовых форм, существовавших поначалу в устном виде — в качестве обычно-правовых норм. Действие права в роли общеобязательного, нормативного регулятора поведения предполагает воплощение его в определенной знаковой системе. В раннюю эпоху правовой истории данная система состояла не из юридических понятий, а из символов.

По словам русского правоведа М. Н. Капустина, «первоначально символическое выражение права было преобладающим и почти исключительным; понятия и признаки права находили в них свое формулирование; в символах и символических обрядах заключалось все право» . В качестве символов брались известные предметы или действия. Причем, как показывают источники, у разных народов, живших к тому же в различные эпохи, этот юридический символизм был во многом сходен. Данное обстоятельство отмечают все ученые, специально исследовавшие использование символов для выражения юридически значимых действий. Так, на «удивительное сходство, замечаемое в символических обычаях таких народов, которые всегда были разделены пространством времени и места и не могли иметь влияния один на другого», указывал в своей работе о символизме в праве, вышедшей в 1839 году, русский правовед П. Д. Калмыков.

В качестве примеров он приводил испытания водою и железом, издревле служившие доказательством истины в русском судопроизводстве. По его словам, «они были в употреблении у всех славян и даже доныне не совершенно прекратились в Болгарии, Сербии и Долмации. В Средние века такого рода доказательства господствовали во всей силе и в самых разнообразных формах в Западной Европе»2 . При этом Петр Давыдович совершенно исключал возможность заимствования этого обычая одним народом у другого, поскольку «такие испытания в главных чертах повторяются в Древней Греции, в Иудейском законодательстве, преимущественно в Индии, также в Тибете, в Японии и даже у некоторых племен западной Африки»3 . Другим общераспространенным и в особенности замечательным юридическим символом П. Д. Калмыков считал символ земли и дерна. «Он встречается у разных народов древних и новых времен, — утверждал ученый, — есть несомненные следы существования его в нашем отечестве у других славян. У народов германских земля — часто земля с дерном, иногда с зеленою ветвию, — означала передачу, уступку и укрепление прав собственности и владения, также употреблялась в присяге и при решении споров о землях»4

Одним из наиболее распространенных символов древнерусского права была рука. «Ударить по рукам» означало заключить сделку. Использование указанного символа в договорных отношениях предусматривалось, в частности, в Новгородской судной грамоте, составленной в конце 1470 — начале 1471 года. Статья 24 грамоты устанавливала, чтобы ответчик, желающий получить отсрочку начала судебной тяжбы о земле, договаривался об этом с истцом. Для закрепления же договоренности должно было «по руце ему ударити с истцом своим»1 . Подобный символ применялся при заключении договоров и в средневековой Германии. «Рукобитье, — отмечал немецкий историк и филолог Якоб Гримм, — служило общим закреплением всяких договоров и обетов, для которых обычай не предписывал другого, более торжественного символа»2 . Посредством «подачи руки» и на Руси и в Германии заключался, к примеру, договор поручительства3 . Французское право также знало рукобитье в качестве обряда, утверждавшего заключение договора .

Для фиксации же факта расторжения договора в праве различных народов широко использовался другой символ — солома. «Сила солому ломит», — гласит известная русская пословица. Смысл ее в том, что обладающий силой часто склонен к нарушению договора. Солома использовалась в качестве символа и в обязательственном праве Древнего Рима5 , и в праве франков. При расторжении договоров солома обычно ломалась или бросалась. В средневековой Германии в случае добровольного отказа от права собственности солома передавалась новому собственнику6

В средневековой Франции солому клали на землю, предназначавшуюся для продажи. При совершении сделки данная солома сжигалась1 . Помимо руки и соломы в качестве юридических символов использовались также перчатка, нога, дерн, огонь, оружие, вино (литки)2 . Символы составляли не просто форму юридически значимых действий, но и само их содержание. В символических обрядах четко фиксировался момент перехода вещи от продавца к покупателю, после которого она становилась невозвратимой к прежнему владельцу. «Напрасно думают, что символы, существующие в судопроизводстве, выдуманы единственно для прикрасы или обманов, — писал о подлинном значении таких символических обрядов Ф. Л. Морошкин. — Не совсем справедливо думают и те, кои относят их только к необходимым пособиям, доказательствам правоты или торжественности судопроизводства. Начало и основание символической юриспруденции гораздо глубже сего изъяснения. Каждый символ был необходимым и естественным выражением мысли и имел священно-историческое значение. Что после осталось только символом, то в древности было самой материей действия или содержанием.

У римлян употребление весов и денег при отпущении на волю и проч., vindicae и пр., первоначально составляло не форму, а самое дело судебное»3 . С течением времени символы перестали играть преобладающую роль в качестве формы закрепления юридических актов. Более развитое право нашло более совершенную знаковую систему для выражения правоотношений. Ее составили сначала просто слова, а потом юридические термины. Правда, многие из них возникли не иначе, как из символов.

Одно из первых словесных выражений юридических норм составляли пословицы. В них присутствовало, помимо юридического смысла, немало и неюридического, чисто бытового. Тем не менее можно согласиться с М. Н. Капустиным, что пословицы — «это первые попытки отвлеченно представить положения права как вывод из нескольких конкретных понятий»1 . «Кто поране, тот и поправей», — говорили на Руси.

В данной пословице фиксировалась юридическая норма, согласно которой прочность права владения той или иной вещью зависит от давности владения ею. Другие варианты приведенной пословицы — «чем старее, тем правее», «чья воля старее, тем правее»2 . Русская пословица «чья земля, того и городьба» выражала правовую норму, по которой право собственности на строение принадлежит тому, кто является собственником земли под ним. Кроме пословиц, для выражения правовых норм использовались также стихи и песни. Термин классического римского права «сarmen», обозначавший исковую формулу, в более ранний период употреблялся в значении стиха или песни. Цицерон называл этим термином «Закон XII таблиц». У древних греков также одно и то же слово — «nomos» — обозначало одновременно и песнь и закон. «Отсюда наследие права, — отмечал русский правовед первой трети XIX века Ф. Л. Морошкин, — передается как эпос, в нераздельном соединении мертвых с живыми.

Поэзия и право, обе дщери преданий, надолго удерживают характер общего происхождения»3 . В стихах (шлоках) передавалось из поколения в поколение содержание таких древнеиндийских религиозно-правовых памятников, как дхармашастры Ману («Законы Ману») и Яджнавалкьи. По дошедшим до нашего времени сведениям, древнеиндийский брахман мог сохранять в своей памяти до 5 миллионов шлок — факт, казалось бы, совершенно невероятный, но он подтверждается многими источниками. Известный исследователь истории христианской религии Э. Ренан писал по этому поводу: «Тысячу раз замечали, что сила памяти находится в противоположности с привычкой к письму. Нам даже трудно представить себе, как много могло сохранить устное предание в те времена, когда не рассчитывали ни на свои собственные записки, ни на имеющиеся в руках рукописи» .

Такие словесные формы выражения правовых норм, как пословицы, стихи, песни, преобладали на той стадии развития человеческого общества, когда отсутствовала письменность. Правотворчество носило тогда устный и во многом коллективный характер. Творцом права выступал чаще всего коллектив людей. Это не исключало, однако, специализации определенных лиц на формулировании правовых норм, их сохранении и толковании. «Законы в точном значении этого слова действительно появляются в довольно позднее время, — подчеркивал русский правовед прошлого века В. В. Сокольский, — но зато другие произведения сознательного творчества в области права встречаются в самые ранние периоды истории. Обработка права отдельными лицами и целыми классами лиц начинается также весьма рано и в свою очередь противоречит учению исторической школы об абсолютном господстве в примитивных обществах никем не формулированного, непосредственно исходящего из народного правового чувства, права.

Появление в примитивных обществах целых классов лиц, занимающихся формулированием и систематизацией народного права, весьма характеристично. Оно указывает на то, что стремление к определенности в праве присуще даже зарождающейся общественной жизни»1 . Рудольф Иеринг придавал появлению юристов большое значение в истории права. «Историческое выступление на сцену юриста, — писал он, — свидетельствует, что право пережило период детства и бесхитростного существования; юрист — неизбежный глашатай этого поворота в жизни права»2 . По мнению немецкого правоведа, данное событие произошло вследствие того, что право, «достигнув некоторой степени развития», вышло из круга знаний народной массы; необходимое ознакомление с правом, «достававшееся прежде без труда каждому», стало требовать «особенной внимательности, усилий, определения себе цели»3 . Право — нечто большее, чем простая масса законов, указывал Р. Иеринг.

По его словам, «выучить наизусть законы не-юрист может точно так же, как и юрист, и если законы эти касаются именно тех отношений, которые хорошо известны не-юристу, то по нужде он может и приложить их. Но для того, чтобы понимать и уметь прилагать к делу самое право, одного здравого рассудка и природного чувства недостаточно; для этого нужны, во-первых, особенная способность воспринимания, приобретаемая лишь многолетним, усиленным упражнением, вместе с навыком к мышлению об отвлеченных предметах, и, во-вторых, особенное искусство в обращении с относящимися к праву понятиями, или юридическая диагноза. То и другое можно выразить одним термином — юридическое образование. Этим-то образованием, а вовсе не массою знаний, отличается юрист от неюриста; на нем-то должна основываться верная оценка способностей юриста, а отнюдь не на степени его учености. Поэтому и при посредственном знании можно быть отличным, и при огромном знании плохим юристом» . Действительно, усложнение права и его знаковой системы, появление юридической терминологии сыграло немаловажную роль в профессионализации той человеческой деятельности, которая именуется юриспруденцией, и соответственно в появлении юристов.

Однако фактор этот был все же не единственным и не самым главным в данном процессе. История свидетельствует, что первые знатоки права повсеместно входили в состав высшего общественного слоя — аристократии. Специализация определенных лиц на формулировании правовых норм, их сохранении и толковании стимулировалась не только усложнением знаковой системы права, но и стремлением аристократии монополизировать юриспруденцию, закрепить этот род деятельности за собой. В условиях отсутствия письменности сосредоточение знаний правовых норм, а также навыков их формулирования и толкования в рамках узкой социальной группы обеспечивало их сохранение и передачу из поколения в поколение. Английский правовед Г. С. Мэн писал по этому поводу: «До изобретения письма и в продолжении всего детского периода искусства, аристократия, облеченная привилегией отправления юрисдикции, являлась единственным органом, посредством которого могли сколько-нибудь сохраняться обычаи рода или племени. Подлинность этих обычаев оберегалась насколько возможно тем, что они вверялись памяти ограниченного числа членов общины» .

Вместе с тем монополизация юриспруденции аристократическим сословием давала ему значительные преимущества. Аристократы — знатоки права призваны были не только хранить, но и толковать правовые нормы. «Не только везде юриспруденция начинала с толкования, но и во всякое время оно должно быть первою из операций, которые она предпринимает над необработанным законодательным материалом», — писал Рудольф Иеринг. При этом он уточнял, что суть толкования заключается «в разложении материала, в устранении кажущихся противоречий, в уничтожении неясности и неопределенности, в уяснении всего содержания законодательной воли, значит, и в том, чтобы выводить из данных законоположений принцип, лежащий в их основании, и, наоборот, выводить из данного принципа его последствия» .

На той ступени исторического развития, когда правовые нормы выражались в устной форме (в виде пословиц, афоризмов, стихов или песен) и повсеместно господствовало обычное право, толкование приобретало решающее значение. С его помощью той или иной правовой норме легко можно было придать смысл, выгодный представителям какой-либо социальной группы. С усложнением общественных отношений, усилением противоположности интересов различных групп населения возникает потребность придать правовым нормам бόльшую определенность. Запись правовых обычаев, переход от неписаного права к писаному знаменует новую ступень в эволюции не только права, но и юриспруденции. Знаковая система права получает с таким переходом значительно более широкий простор для своего развития. Но самое главное, меняется характер правотворчества. Для неписаного, обычного права закономерным является спонтанность, стихийность происхождения. «На протяжении длительного времени, в течение жизни нескольких поколений, возникает чувство обязательности определенного поведения в определенных ситуациях» .

Появление писаного права означает, что правотворчество отныне в значительно большей мере носит сознательный характер. Если прежде содержание юриспруденции сводилось в основном к приемам толкования, то теперь получают свое развитие искусство формулировки правовых норм, способы их организации: классификации, группировки и т.п. Рудольф Иеринг, различая указанные две ступени в эволюции юриспруденции, первую называл «низшей» или «юридической техникой», а вторую — «высшей». Только на высшей ступени, утверждал он, достигает юриспруденция «своего прямого назначения, только здесь задача и метода ее становятся специфи чески юридическими, и только здесь она приобретает своеобразный научный характер, отличающий ее от всех прочих наук»1 . История Древнего Востока показывает, что такое явление, как юриспруденция, может и вообще не выражаться в каком-либо особом понятии и термине. Подобная ситуация была характерна для начальной стадии эволюции юриспруденции, когда она не выделялась из системы духовной культуры в самостоятельное явление, а существовала в неразрывном единстве с религией, этикой, философией.

Так, понятие юриспруденции, как и категории религии и морали, отсутствовало в языке древних индусов — санскрите. Вместо них использовалось общее понятие «дхармы». Это необыкновенно сложное, не имеющее никаких аналогов в европейских языках , понятие в самом широком смысле обозначало всеобщий порядок в мире — порядок, пронизывающий и организующий все живые существа и всю неживую материю. В более же узком и распространенном значении дхарма — это долг, обязанности, правила поведения — одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса; причем образ жизни во всей его полноте, во всех его деталях: понятие дхармы охватывало своим значением одновременно и правовые, и религиозные, и моральные феномены. Синкретизм соционормативной культуры Древнего Востока, выражавшийся в тесном сплетении между собой религиозных, моральных и правовых норм, означал, что юриспруденция не выделялась здесь в самостоятельное явление.

Не случайно, что носителями юриспруденции в странах Древнего Востока были, как правило, лица, посвящавшие себя духовной деятельности вообще, как, например, вавилонские халдеи, индусские брахманы, древнееврейские книжники или законники. В литературе их часто называют жрецами, хотя жреческие функции были для них не самыми главными. Известный английский этнограф Дж. Фрэзер писал: «Истинными хранителями законов были жрецы местных святилищ, устно передававшие из поколения в поколение ритуалы и правила вероисповедания, с которыми в первобытном обществе бывают почти неразрывно связаны моральные нормы. Со всеми правовыми спорами народ обращался к жрецам, которые выносили решения не столько в качестве обыч-

ных судей, сколько как выразители воли божества, которую они распознавали и толковали при помощи жребия и других видов гадания. Эти-то словесные решения жрецов и составляли первоначальное право страны» . В древнекитайском обществе носителями юриспруденции выступали высшие сановники. Юриспруденция являлась здесь неотъемлемой частью искусства управления. В «Шан цзюнь шу» (Книге правителя области Шан) говорится: «Если кто-либо из государственных должностных лиц в своих отношениях с народом не будет следовать закону, то люди могут обратиться за разъяснением к высшему чиновнику-законнику, и тот обязан объяснить им, какое наказание ожидает чиновника, нарушившего закон. Эти люди должны ознакомить провинившегося с мнением высшего чиновника-законника».

Тот факт, что юриспруденция на Древнем Востоке не выделялась из соционормативной культуры в самостоятельное явление, а выступала в неразрывном сплетении с религиозной мифологией, идеологией и этикой, не может сам по себе служить свидетельством ее неразвитости. И в таком виде, весьма специфическом с западноевропейской точки зрения, древневосточная юриспруденция вполне успешно решала стоявшие перед ней задачи. Тексты дошедших до нас древневосточных религиозных и правовых памятников, этических наставлений, философских трактатов и т.п. отражают довольно высокий уровень правовой культуры, и в том числе искусства формулирования правовых норм, обработки правового материала, его классификации и систематизации.

Так, в произведениях китайских легистов, помимо умозрительных призывов соблюдать законы, содержится немало сугубо практических советов по законотворчеству. «Не следует создавать законы, доступные лишь умным, — читаем мы в «Книге правителя области Шан», — ибо не все люди умны; не следует создавать законы, доступные лишь мудрым, ибо не все люди мудры. А потому совершенномудрые, создавая законы, непременно должны делать их ясными и доступными восприятию, с точными определениями, доступными как умным, так и глупым. Надлежит учредить высших и низших чиновников-законников, дабы наставляли они Поднебесную и уберегали народ от опасных заблуждений.

Поэтому, когда Поднебесной правит совершенномудрый, никого не казнят, но это не потому, что отсутствует статья о смертной казни, а потому, что существующие законы и предписания ясны и доступны пониманию» . В другом легалистском сочинении, под названием «Люй-ши чунь цю», говорится, что законодатель должен учитывать в правотворчестве психологию человека. «Что же использовали прежние правители, вырабатывая свои законы? При выработке законов прежними ванами использовался человек. Но ведь каждый из нас — человек, значит, изучив самого себя, можно знать и других» .


Метки:


Мы очень признательны Вам за комментарии. Спасибо!

Комментарии для сайта Cackle

ПОДПИСАТЬСЯ

Ежемесячные обновления и бесплатные ресурсы.