Институт публично-частного партнерства в России находится на этапе активного становления. Накоплен значительный законодательный опыт, позволяющий перейти на следующий этап, предполагающий развитую систему правового регулирования данного института.

Анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что правовая регламентация публично-частного партнерства весьма обширна и представлена как на федеральном, так и на региональном уровне, однако носит несистемный характер. Это обстоятельство обусловлено во многом отсутствием единого федерального закона, устанавливающего основы регулирования данного института и способствующего унификации и систематизации нормативно-правовых актов в данной сфере.

На федеральном уровне в настоящее время действует ряд специальных законов и подзаконных актов, посвященных отдельным видам (моделям) публично-частного партнерства либо отдельным частным или публичным отношениям, возникающим в процессе реализации проектов публично-частного партнерства. Среди них можно назвать Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон от 30.12.1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее – Закон о соглашениях о разделе продукции), Федеральный закон от 22.07.2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации", Закон РСФСР от 26.06.1991 г. N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федеральный закон от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральный закон от 09.07.1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" и др.

Нормы ГК РФ распространяют свое действие на все виды соглашений о публично-частном партнерстве, что позволяет в некоторой мере компенсировать недостаточность либо отсутствие специального регулирования. Возможность их применения к концессионным соглашениям и соглашениям о разделе продукции прямо предусмотрена п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях и п. 3 ст. 1 Закона о соглашениях о разделе продукции. Прочие виды (модели) публично-частного партнерства могут быть структурированы в соответствии с общими положениями гражданского законодательства. Так, ст. 1, 421 ГК РФ закрепляют принцип свободы договора, позволяющий публичному и частному партнерам заключать соглашения о публично-частном партнерстве, как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством, а также определять условия договора по своему усмотрению, если иное прямо не предусмотрено законодательством. При этом стороны вправе заключать смешанные договоры, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных ГК РФ (например, договоров аренды, подряда, возмездного оказания услуг, займа, кредита, страхования, простого товарищества и др.) или иными правовыми актами (например, Федеральным законом от 29.10.1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и др.). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Вместе с тем, несмотря на действие принципа свободы договора в российском праве, публично-частное партнерство как одна из наиболее ресурсоемких форм инвестиционной деятельности с длительным периодом окупаемости проектов требует особого регулирования, позволяющего нивелировать характерные для России политические и правоприменительные риски. Слабая адаптированность общих норм гражданского права к специфическим отношениям сторон публично-частного партнерства наряду с ограничениями бюджетного и налогового законодательства, законодательства о государственных и муниципальных закупках, а также потребность в свободном распределении между сторонами рисков и гарантий обусловливает необходимость комплексного регулирования института публично-частного партнерства в России.

Следует отметить, что необходимость создания комплексной законодательной базы, регулирующей институт публично-частного партнерства, российский законодатель осознал еще в начале 90-х годов прошлого столетия. Первый серьезный шаг в решении этой проблемы сделан в конце 1994 г., когда Совет Государственной Думы отправил в официальную рассылку текст подготовленных проектов федеральных законов "О концессионных договорах" и "О соглашениях о разделе продукции".

Однако из указанных законопроектов принят был только один – Закон о соглашениях о разделе продукции, который устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья в пределах юрисдикции России на условиях соглашений о разделе продукции.

Закон о соглашениях о разделе продукции направлен на решение таких задач как комплексное рациональное использование недр; привлечение и эффективное использование материальных и финансовых ресурсов, современных технологий, управленческого опыта частных инвесторов; обеспечение стабильности условий деятельности инвесторов; защита прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, прав пользователей недр. Он, в частности, регулирует заключение, исполнение и прекращение соглашений о разделе продукции и определяет основные правовые условия таких соглашений. Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Россия предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку и добычу минерального сырья на указанном в соглашении участке недр и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (п. 1 ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции). В соглашении о разделе продукции должны определяться все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в частности, условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о соглашениях о разделе продукции.

На протяжении почти десяти лет, до принятия Закона о концессионных соглашениях, данный Закон о соглашениях о разделе продукции являлся единственным актом федерального законодателя, регулирующим отношения публичных и частных субъектов по реализации совместных инвестиционных проектов применительно к объектам, находящимся в сфере публичного интереса и контроля. Вместе с тем, следует отметить, что законотворческий процесс все эти годы не останавливался. В феврале 1999 г. в Государственную Думу РФ был внесен проект федерального закона "О концессии в дорожном хозяйстве Российской Федерации". Данный законопроект провел в стенах законодательного органа около восьми лет и, в конце концов, был снят с рассмотрения в апреле 2007 г., однако многие его нормы, касающиеся концессионных соглашений в сфере платных автомобильных дорог, вошли в Федеральный закон от 08.11.2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон об автодорогах). Также рассматривался и был отклонен в апреле 2008 г. проект федерального закона "Об инвестиционных и концессионных соглашениях в сфере водопотребления, водоснабжения и водоотведения".

Закон о концессионных соглашениях стал следующим важным этапом в развитии правового регулирования института публично-частного партнерства в России. Он был призван решить проблему привлечения инвестиций, в том числе иностранных, в различные сферы экономики на базе развития гражданско-правовых отношений между государством как владельцем собственности и частным инвестором. Следует отметить, что изначально Закон о концессионных соглашениях задумывался законодателем именно как комплексный акт, регулирующий такие отношения. Законопроект носил рамочный характер и должен был обеспечить необходимые правовые основы для заключения концессионных соглашений, видами которых являются концессионные договоры, соглашения о разделе продукции и соглашения (контракты) на предоставление услуг.

При этом положения законопроекта предлагалось конкретизировать в ряде специальных законов (в области недропользования, природопользования и т.д.), в частности, в Законе о соглашениях о разделе продукции.
Принятый закон имеет несколько иную концепцию. Он весьма подробно регулирует общественные отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений. По концессионному соглашению одна сторона (концессионер, частный партнер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту, публичному партнеру), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). Указанная норма, как уже говорилось в предыдущей главе, закрепляет модель публично-частного партнерства BTO – "строительство-передача-эксплуатация".

Закон о концессионных соглашениях устанавливает перечень объектов концессионного соглашения и особенности передачи в концессию отдельных видов имущества, детально определяет основные права и обязанности сторон концессионного соглашения, его существенные условия, порядок заключения, изменения и расторжения, особенно в части, касающейся принятия решения о заключении концессионного соглашения и проведения конкурсных процедур. Также Закон о концессионных соглашениях устанавливает гарантии прав и законных интересов концессионера, в частности, гарантии осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, гарантии прав и равноправия концессионера.

Необходимо отметить, что концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, утверждаемыми Правительством РФ применительно к каждому из возможных объектов концессионных соглашений. Концессионные соглашения должны включать в себя существенные условия, установленные Законом о концессионных соглашениях, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные указанными примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия. В настоящий момент Правительством РФ утверждено тринадцать типовых ("примерных" в новой терминологии) концессионных соглашений в отношении каждого из объектов, указанных в ст. 4 Закона о концессионных соглашениях. Что касается правовой природы таких примерных (ранее – типовых) соглашений, то впредь до отмены императивной нормы о заключении концессионных соглашений в соответствии с данными "формами" они являются нормативными правовыми актами, которые вместе с Законом о концессионных соглашениях составляет нормативно-правовую основу для заключения конкретного концессионного соглашения. Использование примерных (типовых) концессионных соглашений призвано выступать дополнительной гарантией прав сторон соглашения. Если же примерное (типовое) соглашение содержит какие-то положения, ущемляющие права частных партнеров (например, незаконно ограничивают доступ к проектам, содержат кабальные условия и т.п.), такие положения должны признаваться недействительными в судебном порядке.

Также на подзаконном уровне устанавливаются требования к концессионеру, касающиеся способов обеспечения исполнения последним обязательств по соглашению, а именно требования в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии; в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог; в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению.
Следует отметить, что на протяжении последних пяти лет Закон о концессионных соглашениях претерпел ряд существенных изменений и дополнений, в результате чего многие его недостатки, выявленные практикой, были частично или полностью устранены.

Так, в настоящий момент Закон о концессионных соглашениях допускает заключение "прямых" соглашений с финансирующими проект публично-частного партнерства банками и не содержит существенных ограничений в отношении их содержания. В "прямые" соглашения могут включаться положения о порядке обращения кредиторами взыскания на права частного партнера по концессионному соглашению как на предмет залога и о порядке замены финансирующей организацией частного партнера, не исполнившего свои обязательства по соглашению. Также законодатель расширил допустимые виды отношений частного и публичного партнеров. Теперь концедент вправе вносить плату за комплекс работ/услуг, предоставляемых концессионером, что позволит сторонам заключать так называемые "контракты жизненного цикла" DBFO/DBFM ("проектирование-строительство-финансирование-эксплуатация" / "проектирование-строительство-финансирование-содержание"), особенно ценные для инвестиционных проектов, не предполагающих взимание платы с конечных потребителей (строительство бесплатных дорог, объектов социального здравоохранения, пенитенциарной системы и др.). Создана более сбалансированная модель правоотношений концедента и концессионера, а последнему предоставлены дополнительные гарантии путем установления перечня нарушений концедента, признаваемых существенными и позволяющих концессионеру требовать расторжения соглашения в судебном порядке. Обеспечено участие ГУП и МУП в концессионных проектах. Повышена привлекательность концессионных проектов путем введения понятия "долгосрочность параметров деятельности концессионера" и др.

Вместе с тем Закону о концессионных соглашениях присущ ряд существенных недостатков, в частности, ограниченный набор допустимых видов (моделей) отношений частного и публичного партнеров, не предполагающих возможность возникновения у первого или приобретения им права собственности на объект соглашения; недостаточная гибкость и диспозитивность условий концессионных соглашений, в том числе в связи с обязательностью примерных концессионных соглашений; отсутствие широкого спектра гарантий для частного инвестора; недостаточная адаптированность норм о залоге и перемене лиц в обязательстве к концессионной модели отношений и др.
Необходимо отметить, что Закон о концессионных соглашениях, принятый в качестве универсального нормативно-правового акта для реализации проектов публично-частного партнерства в разных сферах экономики, содержит, преимущественно, общие положения, в полной мере не учитывая особенностей каждой отдельной сферы. Поэтому ряд федеральных законов содержат некоторые положения, дополняющие нормы Закона о концессионных соглашениях и касающиеся использования концессионных соглашений в сфере строительства (реконструкции) и эксплуатации автомобильных дорог, объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На уровне субъектов федерации в настоящее время действуют 69 региональных законов. Следует отметить, что активное развитие регионального законодательства произошло в 2010-2012 гг. и связано с появлением в 2009 г. модельного регионального закона "Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства" (далее – Модельный региональный закон). Данный модельный закон был разработан и одобрен Экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерстве при Комитете по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации и стал причиной настоящего "законодательного бума" в субъектах РФ в части регулирования института публично-частного партнерства.

До 2009 г. законы о государственно-частном партнерстве были приняты только в пяти субъектах РФ. В 2009 г. подобные законы появились еще в восьми субъектах, в 2010 г. – в двадцати трех, в 2011-2013 гг. – в тридцати трех.
Модельный региональный закон определяет цели и принципы участия субъекта РФ в проектах государственно-частного партнерства, дает определения основных понятий в данной сфере, в частности, определение государственно-частного партнерства. Государственно-частное партнерство – это привлечение субъектом РФ, муниципальным образованием российского или иностранного юридического лица либо объединения юридических лиц, либо индивидуальных предпринимателей для выполнения работ по техническому обслуживанию, эксплуатации, реконструкции, модернизации или новому строительству объектов общественной (социальной) инфраструктуры, предоставлению публичных услуг с их использованием на условиях разделения рисков, компетенций и ответственности, путем заключения и исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве (ст. 4).
Конкретные виды (модели) публично-частного партнерства Модельный региональный закон не предусматривает, однако называет варианты финансового и имущественного участия публичного субъекта в таких проектах, что позволяет соответствующие виды (модели) выделить. Так, Модельный региональный закон позволяет ввести на региональном уровне такие виды (модели) как BOT/ROT ("строительство/реконструкция-эксплуатация-передача") и DBOT/DROT ("проектирование-строительство/реконструкция-эксплуатация-передача"), а также (D) BOO – "(проектирование)-строительство-владение-эксплуатация". Следует отметить, что последняя модель предусматривает сохранение за частным партнером права собственности на объект соглашения по завершении последнего этапа исполнения соглашения публично-частного партнерства. Более того, Модельный региональный закон также дает возможность субъектам РФ предусмотреть иные виды (модели) публично-частного партнерства с учетом требований федерального законодательства.
Законы субъектов РФ в целом повторяют положения Модельного регионального закона, в то же время изменяя либо дополняя многие из них. Вместе с тем принятый задолго до Модельного регионального закона Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 г. N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" остается наиболее проработанным и прогрессивным региональным законодательным актом*(107). Он предусматривает помимо рассмотренных моделей также модели Build & Transfer ("строительство-передача") и Operation & Maintenance ("эксплуатация-содержание").

Однако использования положений Модельного регионального закона и законов субъектов в части установленных дополнительных видов (моделей) публично-частного партнерства отражает общую проблему развития соответствующего института на региональном уровне. Данная проблема состоит в том, что согласно ст. 71 Конституции РФ, п. 1 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ. Следовательно, любые законодательные нормы субъектов РФ и муниципальных образований, регулирующие соглашения публичного и частного партнеров о публично-частном партнерстве следует признать недействующими. Схожие проблемы возникают и при регулировании субъектами РФ прав и обязанностей сторон соглашения о публично-частном партнерстве, распределения рисков, ответственности и т.д. Вместе с тем региональные законы могут регулировать все, что касается условий, возможностей, гарантий и процедур, не охватываемых гражданским правом или не запрещенных гражданским законодательством.
Так, Модельный региональный закон и многие законы субъектов РФ устанавливают виды объектов общественной (социальной) инфраструктуры, в отношении которых допускается осуществление проекта публично-частного партнерства с участием субъекта РФ и муниципальных образований; условия участия субъекта РФ, муниципального образования в таких проектах; порядок управления этими проектами; полномочия исполнительных органов государственной власти субъекта РФ, органов местного самоуправления при заключении и исполнении соглашений государственно-частного партнерства; порядок принятия решений о заключении соглашения; порядок проведения соответствующего конкурса; требования к участникам конкурса; гарантии прав партнеров при заключении и исполнении соглашений и пр.

Существование в субъектах РФ законов о публично-частном партнерстве в целом можно оценить как явление положительное. Некоторые субъекты РФ активно и весьма успешно реализуют проекты публично-частного партнерства. В их числе можно назвать, например, проект "Детские сады Томской области"*(108).
Вместе с тем региональные законы имеют некоторые весьма существенные недостатки, такие как некоторая обзорность и декларативность, смешение публично-частного партнерства с другими видами отношений, недостаточный уровень соотнесения с положениями федерального законодательства и др. Так, некоторые законы субъектов РФ причисляют к институту публично-частного партнерства поставку товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд*(109), инвестиционную деятельность*(110). Поставки для государственных и муниципальных нужд не отвечают признакам публично-частного партнерства. Отнесение инвестирования к публично-частному партнерству неверно, потому как первое является понятием более широким, чем последнее. Публично-частное партнерство – это особая форма соединения публичных и частных инвестиций, но не наоборот.
Обозначенные проблемы и недостатки правового регулирования публично-частного партнерства, как на федеральном, так и на региональном уровне являются одним из факторов, тормозящих развитие данного института в нашей стране, и приводят к необходимости принять федеральный закон в сфере публично-частного партнерства, который мог бы устранить имеющиеся пробелы регулирования и стать основой для регионального законодательства.

Такие задачи призван решить проект Федерального закона N 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Проект закона о государственно-частном партнерстве, Проект), который 13 марта 2013 г. был внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ, а 26 апреля 2013 г. принят в первом чтении.
Данный нормативно-правовой акт должен систематизировать и унифицировать существующее регулирование института публично-частного партнерства в нашей стране. Так, согласно п. 1 ст. 2 Проекта закона о государственно-частном партнерстве правовое регулирование государственно-частного партнерства основывается на федеральном законодательстве – Проекте, других федеральных законах – и принимаемыми в соответствии с ним законами субъектов по вопросам, отнесенным к их компетенции федеральными законами, в части, не урегулированной федеральным законодательством. Имеющий место в настоящее время простор для регионального законотворчества будет с принятием Проекта закона о государственно-частном партнерстве существенно сокращен. По сути, региональный законодатель будет вправе лишь утверждать требования к порядку проведения, предмету и результатам общественного обсуждения проектов государственно-частного партнерства, публичным партнером в которых является субъект РФ либо субъект РФ и муниципальное образование или муниципальные образования (ст. 18). Остальные полномочия субъектов сводятся, так или иначе, к инициированию и реализации проектов. Более того, ст. 39 Проекта закона о государственно-частном партнерстве гласит, что со дня вступления в силу Проекта устанавливается переходный период, который составляет триста шестьдесят пять дней и в течение которого законодательство субъектов РФ должно быть приведено в соответствие с Проектом.

Согласно п. 2 ст. 2 Проекта закона о государственно-частном партнерстве концессионные соглашения являются формой государственно-частного партнерства, однако регулируются Законом о концессионных соглашениях. Таким образом, грядущая система регулирования института публично-частного партнерства будет представлять собой две параллельно существующие "ветви регулирования" – Закон о концессионных соглашениях и принимаемые в соответствии с ним федеральные нормативно-правовые акты, Закон о государственно-частном партнерстве и принимаемое в соответствии с ним федеральное и региональное законодательство.
Что касается содержания, то Проект закона о государственно-частном партнерстве следует оценить весьма положительно. Прежде всего, он устанавливает общий понятийный аппарат в данной сфере, принципы государственно-частного партнерства, полномочия Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в сфере публично-частного партнерства. Вводит понятие уполномоченного органа по вопросам государственно-частного партнерства, который призван осуществлять оценку эффективности проектов государственно-частного партнерства; согласовывать конкурсную документацию для проведения конкурсов на право заключения соглашения; мониторинг реализации соглашений; методическое сопровождение деятельности, связанной с подготовкой, реализацией и прекращением соглашений. Такие уполномоченные органы будут действовать как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов. Подобные институты существуют и способствуют эффективной реализации проектов во многих успешных в сфере реализации проектов публично-частного партнерства странах, например, в Великобритании, Франции. Появление аналогичного органа в России, несомненно, можно оценить, как весьма позитивный факт.

Проект закона о государственно-частном партнерстве предлагает своего рода "конструктор моделей ПЧП" – устанавливает широкий перечень возможных видов (моделей) публично-частного партнерства, в том числе позволяющих сохранить за частным партнером права собственности на объект соглашения по завершении последнего этапа исполнения соглашения публично-частного партнерства. Также Проект содержит целый ряд положений гражданско-правового характера, устанавливающих основные необходимые гарантии и инструменты, а именно "прямые" соглашения между партнерами и финансирующими организациями, возможности замены частного партнера, гибкие положения об обеспечении обязательств, уступке прав, распределении бремени содержания объекта соглашения и соответствующих рисков и т.д.

Также Проект закона о государственно-частном партнерстве предусматривает внесения целого ряда изменений и дополнений в действующее законодательство, призванных сделать более эффективной реализацию проектов публично-частного партнерства в нашей стране.

Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты (под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелёвой). – “Инфотропик Медиа”, 2015 г.

Метки: законодательство

---

---

Комментарии для сайта Cackle